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人走茶不凉——解读竞业限制的政策规定

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    今年7月19日，Google宣布原微软自然交互式软件及服务部门副总裁李开复加盟该公司，出任全球副总裁及中国区总裁。同一天，微软向美国地方法院提起诉讼，指控Google和李开复违反了竞业禁止协议。9月13日，美国金县高等法院就李开复案作出裁决：李开复可以立即为Google工作，但工作范围将受到限制。

    李开复跳槽Google公司，引起了人们对竞业限制问题的广泛关注。

    什么叫竞业限制 【来源：开店乐KaiDianLe.Com】

    所谓竞业限制，就是承担保密义务的劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的目的之一就是防止从业人员利用企业的商业秘密为自己和他人谋利益，竞业限制已成为保护商业秘密的重要手段。《劳动法》规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关规定”；《上海市劳动合同条例》规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿”。

    竞业限制应遵循原则

    1、应遵循平等、自愿、诚实信用原则

    在《劳动法》中有公平、自愿、诚实信用原则的规定，无论签订劳动合同或订立竞业限制条款都必须遵循这个基本原则，违背了这个原则，所订立的条款或合同无效。

    2、要遵循目的合法的原则

    合同的内容应当符合法律、法规的规定，任何与法律法规相违背的条款或合同都是无效的。订立同业竞业限制条款或合同的目的正是为了保护用人单位的商业秘密，基于此目的而订立的竞业限制条款或合同是合法有效的，若是出于限制竞争，限制人才自由流动目的而订立，则该条款或合同无效。

    3、要有明确的商业秘密保护范围

    商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。用人单位应首先制订有关保护商业秘密的规章制度，明确哪些技术信息和经营信息属于应保护的商业秘密，并采取相应的保密措施加以规范，不能将该行业的一般知识技能和专业技能都纳入商业秘密的具体范围。

    4、要有明确的适用对象

    应该明确适用同业竞业限制的对象仅为掌握用人单位重要商业秘密的员工。从事研究开发，掌握着单位重要技术资料的骨干、管理人员以及关键岗位的高层人员、市场经营开发研究人员应该都属于可适用同业竞业限制条款或合同的对象。同时还应当明确的竞业限制的对象企业，最好要列出与本公司相似的有竞争性的企业，便于操作。

    5、要有竞业限制期限的约定

    竞业限制规定了限制的期限，这样可以在员工流失情况下尽量减少企业商业秘密的泄露，保护企业合法利益。竞业限制期限的约定可根据商业秘密的价值，竞争优势的持续时间以及员工掌握秘密的程度双方协商确定，但应注意法律规定了一个最长期限，不超过3年。对一般掌握企业商业秘密的人员可根据其所在岗位，其所掌握的商业秘密对同业竞争对手的利用价值及离开后将会对本企业造成的损失约定不同的竞业限制期限。

    6、要有确定的经济补偿数额。

    在合同中应明确补偿的数额或计算方式，支付方式等，对于支付方式双方可协商约定。离职员工如果得不到相应的补偿，择业自主权利又受到竞业限制合同的限制，双重的不利势必影响其生存状况和发展前景。

    竞业限制是“双通道”

    单位在运用竞业限制条款时要遵循公平的原则，应在解除或终止劳动合同时按规定给予劳动者相应的经济补偿。仅约定劳动者有保密或竞业限制的义务，但并未给予补偿的做法，不但侵害了劳动者正当的择业权，而且也可能是无效的。根据《上海市劳动合同条例》以及有关解释，劳动合同双方可以在合同约定竞业限制，但是在终止或解除合同时，用人单位必须给予经济补偿。这些规定表明，竞业限制是双通道。因此，是否向劳动者支付相应的经济补偿是竞业限制条款是否生效的前提条件。

    为了规范竞业限制双方的行为，上海市劳动和社会保障局作了如下的规定：

    （一）用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。

    （二）竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。双方当事人由此发生争议的，可按劳动争议处理程序解决。用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，应当按劳动争议处理机构确认的标准及双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应当继续履行竞业限制义务；用人单位放弃对剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金。

    （三）竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。

    竞业限制期限有多长

    竞业限制条款是基于保守用人单位的商业秘密的需要而设定的，这一条款由劳动合同当事双方自行约定。那么是不是说用人单位可以将竞业限制的期限约定得很长呢？答案是否定的。

    首先，竞业限制条款虽然是约定条款，但是劳动合同是一种特殊的合同，其签约双方在法律上是平等的，在谈判别能力上则存在巨大不同，为了平衡这种不同，法律为劳动合同设定了基准规范，劳动合同当事人约定的内容只能高于这些基准规范，而不能低于它们。这意味着劳动合同的内容不能由当事人双方随心所欲的拟定。

    《上海市劳动合同条例》第十六条规定：“竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过3年，但法律、行政法规另有规定的除外。” 根据这一规定，竞业限制的期限在不超过法律规定的3年期限内，可以自由约定。

    其次，任何秘密都不是永恒的，只是有些保密时间长些，有些保密时间短些。商业秘密也从来就不是绝对的秘密的，一旦秘密进入公知状态，也就不成为商业秘密，不需要保守了。因此竞业限制的期限不必定得过长，而且一旦秘密被泄露，竞业限制义务也即终止。《上海市劳动合同条例》第十五条规定“商业秘密进入公知状态后，保密条款、保密协议约定的内容自行失效。”

    竞业限制的赔偿金如何计算

    既然企业必须向竞业限制义务承担人支付一定的补偿，补偿金的数额该如何确定呢？目前国家没有统一的规定，而是各地根据自己的情况作出规定。

    《宁波市企业技术秘密保护条例》规定，企业应当向被限制人支付补偿费，年补偿不得低于该员工离职前一年的报酬总额的二分之一。《珠海市企业技术秘密保护条例》规定，企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。江苏省高级人民法院《关于审理商业秘密侵权案有关问题的意见（试行）》中规定，有效的竞业限制规定一般应符合三个条件，其中之一是“应给受限制人不低于原单位基本工资收入的经济补偿”。而深圳则规定年补偿不得低于该员工离职前一年的报酬总额的三分之二。

    上海市没有作出经济补偿具体数量的规定，因此可以根据双方的约定来处理。

    补偿金怎么发放呢，是按月发放，还是一次性发放，法律并没有作出规定，当事人可以通过协商自行确定。

    但是平时支付的费用不能作为竞业限制的经济补偿。在工资中划出一部分作为保密费或竞业限制的做法是没有根据的，因为国家对工资是有严格规定的。根据国务院转发的国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”同时，在第十条规定：“特殊情况下支付的工资。包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；（二）附加工资、保留工资。”从这些规定中可以看出，保密费不属于工资的组成部分。如果用人单位的商业秘密确需特殊保护，建议将保密费单列作为企业的一项独立费用支出。

    有关限制的经济补偿的规定很明确地说“约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。”也就是说，竞业限制的经济补偿只能在合同终止或解除合同后给予，如果在事先给付的费用，是不能作为竞业限制的经济补偿。

【日期：2006-10-21】【作者：不祥】【转载自：开店乐】