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商业秘密和竞业禁止

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随着人才流动的越来越频繁，给用人单位的商业秘密保护带来了极大的挑战。甚至有人认为，人才流动与商业秘密保护从来就是一对孪生兄弟。竞业禁止协议作为保护商业秘密的一种手段，因其可以从根本上减少员工侵害商业秘密的机会以及其举证的相对简易，正在被越来越多的企业所利用，但国家尚未有统一的立法对其加以规范。以下是学者对此问题的一些观点及建议： 【文章来自：开店乐KaiDianLe.Com】

西北政法学院徐芳宁老师认为：

限制合理的竞业禁止合同应属有效。对竞业禁止合同，应从合法性和合理性上加以严格规制，以体现劳动关系中双方的利益平衡。具体来说，竞业禁止合同的效力要件包括：1、前提要件——劳动合同有效；2、基础要件——商业秘密存在；3、有效要件——限制合理合法。

对劳动者的违约责任，徐老师认为，劳动者违反竞业禁止义务的，除了承担退还已经取得的补偿费用、支付违约金、赔偿单位经济损失等责任外，如果单位要求劳动者承担继续履行的责任，而且劳动者实际也履行了行为，单位不能在收回已经支付的补偿费用的同时要求劳动者继续履行竞业禁止义务，这二者只能择其一。

对于用人单位的违约责任，徐老师认为，当单位延迟或拒绝支付补偿费用时，应遵循意思自治的原则，双方可以在竞业禁止条款或合同中加以约定，如果没有约定，那么应尊重劳动者的选择权，让其在继续履行合同或者终止合同之间进行选择。同时，劳动者还有权要求单位支付违约金，赔偿所造成的损失。

对于劳动者的侵权责任，徐老师认为，主要表现为侵犯原单位商业秘密的侵权行为；其责任形式主要是赔偿损失。对于新用人单位的侵权责任，应根据该新用人单位是否明知该劳动者掌握原单位商业秘密的情况，决定其是否成为侵犯原单位商业秘密的共同侵权人。如该新用人单位为明知故意、恶意“挖墙脚”，则与该劳动者成为共同侵权人，对原单位所造成的损失，与该劳动者承担连带赔偿责任，并且其赔偿份额不得低于所造成损失的70%。用人单位的侵权责任主要表现在，用人单位不合理的限制劳动者竞业禁止的行业、地域、时间或者用人单位支付的补偿不充分，对价不合理。这两种情形，表面上看是不合理，究其实质却是滥用其强势地位、违背诚实信用原则的违法行为，侵犯了《宪法》、《劳动法》所保障的劳动者的就业权、择业自主权。因此，用人单位依法也应承担相应的侵权责任，对造成劳动者就业机会的丧失等承担赔偿责任。

竞业禁止的违约责任与侵权责任的区别，主要表现在：性质不同；程序规则不同；时效不同；承担责任的方式不同；举证责任不同；责任形式不同；责任范围不同；对第三人的约束力不同。对竞业禁止的违约责任和侵权责任竞合的处理，比较合理的是赋予当事人以选择权。

中国青年政治学院周宝妹老师认为:为了保护社会经济整体的和谐发展和用人单位的公平竞争权利，赋予劳动者竞业限制的义务具有合理性，需要法律予以承认，但是竞业限制本身又需要合理的限制，否则同样会带来消极后果。因此也就产生了竞业限制“允许但被限制”的法律原则。

劳动者与用人单位终止劳动合同之后的竞业限制作为合同义务更具有合理性，在立法上，国家法律只要作出原则规定就可以了，具体体现为，法律明确规定用人单位和劳动者之间可以约定竞业限制，或是作为合同条款在劳动合同中约定，或是另外签订竞业限制合同；并对于竞业限制的具体内容作出原则规定，如竞业限制的地域范围、时间长短等等，而具体的竞业限制内容交由用人单位和劳动者双方进行协商；而对于劳动者与用人单位劳动合同存续期间的竞业限制义务则可以体现为法定义务。

劳动者商业秘密保护义务与竞业限制义务存在不同：第一、保密义务的产生基于法律的直接规定，或者基于劳动合同的附随义务，不管当事人之间是否有明示的约定，劳动者在职期间和离职以后均承担保守用人单位商业秘密的义务；而普通劳动者的竞业限制义务往往是基于当事人之间的约定而产生的，无约定则无义务。第二、保密义务的存在是没有期限的，只要商业秘密存在，义务人的保密义务就存在，并且这种义务的履行并不需要权利人支付保密费；而竞业限制义务的存在是有期限的，在职竞业限制的期限是劳动合同的存续期间，离职竞业限制的期限由当事人约定，并且对于离职后履行竞业限制的劳动者，用人单位还必须支付合理的补偿费。

【日期：2006-10-21】【作者：不祥】【转载自：开店乐】